2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求：“完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。”2018年《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（以下简称《意见》）及2021年《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》，对行政规范性文件合法性审查工作作出了进一步的规定。由此，行政规范性文件的合法性审查在全国范围内全面展开，已成为政府法律顾问律师的一项重要业务。
律师参与行政规范性文件合法性审查的三个前提
（一）准确掌握行政规范性文件的含义
2018年，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（以下简称《通知》）对行政规范性文件作出界定：“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”
同年，《浙江省行政规范性文件管理办法》（以下简称《办法》）出台，其延续了《通知》对行政规范性文件的概念界定。至此，冠以“行政”作为前缀的“规范性文件”的语义在实际运用中愈发专属化，其不再是一个模糊的统称，而可以被理解为狭义的专属概念。在此，笔者所讨论的行政规范性文件，即《通知》和《办法》所确定的行政规范性文件之范畴。
（二）判断制定主体是否适格
行政规范性文件的表现形式有命令、决定、公告、通知、办法等，种类繁多、形式多样，仅从名称难以对其进行准确认定。因此，从形式上认定一份文件是否属于行政规范性文件，关键要看其制定主体是否适格。
《通知》规定行政规范性文件的制定主体是行政机关，但并非所有的行政机关都可以作为行政规范性文件的制定主体。《办法》规定的可以制定行政规范性文件的行政机关包括各级人民政府、县级以上人民政府所属工作部门、县级以上人民政府依法设立的派出机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
同时，《办法》也作了反向列举，即“县级以上人民政府所属工作部门的内设机构或者派出机构，以及不具有行政管理职能的机构，不得制定行政规范性文件”。
县级以上人民政府所属工作部门的内设机构或者派出机构相对容易辨别，如公安派出所、各行政机关的内部处（室）等都不具备制定行政规范性文件的权力，其在日常工作中制定的文件不能被认定为行政规范性文件。
（三）判断是否涉及公民、法人和其他组织的权利义务，以及是否具有普遍约束力并在一定期限内能反复适用
行政机关在日常工作中不仅需要制定行政规范性文件，常常还会制定其他文件。何以认定某一文件是否可作为行政规范性文件制发，是当前行政机关和律师亟需关注的问题。
《意见》指出：“凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围，确保实现全覆盖，做到应审必审。”再结合行政规范性文件的定义，可以得出结论：是否涉及公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力并在一定期限内反复适用成为判断行政机关制定的公文是否属于行政规范性文件的实体认定标准。
现实中涉及公民、法人和其他组织权利义务之规定的表现形式多种多样，常见的情形包括涉及公平竞争的事项、信用信息管理的措施等，律师对以上诸多情形需严加甄别。如行政机关制定的文件里若出现“限制其参与……”“降低其信用等级”等表述，则存在被认为涉及公民、法人和其他组织权利义务的情形。
关于是否具有普遍约束力并在一定期限内反复适用的认定，律师可用反向判断的方法，主要通过判断文件是否针对特定主体作出，是否针对某件事项作出认定。例如行政机关对某一具体事件作出的行政处理决定就不具有普遍约束力，而且只能一次性适用于该事件，故此类决定就不能被认定为行政规范性文件。
律师参与行政规范性文件合法性审查的三个要点
（一）审查是否超越职权或违反上位法
《办法》《意见》和《通知》对行政规范性文件的制定作出了严禁越权发文和明确审核职责的规定，由此可见，是否超越职权或违反上位法是律师审查行政规范性文件合法性的重点。
超越职权或违反上位法分为两类情形：一类可理解为“主体违法”，即行政规范性文件本身系制定主体超越其职权范围或违反上位法规定所制定；另一类可理解为“行为违法”，即行政规范性文件本身系有权主体制定，但其具体条文存在超越制定主体职权范围或违反上位法规定的情形。
针对第一类情形，一般而言，行政主体的行政规范性文件制定权与其事务管辖权相同，由法律、法规和规章明确。例如《浙江省公路条例》第四条规定：“县级以上人民政府交通运输主管部门主管本行政区域内的公路工作；高速公路的监督管理职责由省、设区的市交通运输主管部门承担。”据此至少可以得出两个结论：第一，交通运输主管部门以外的政府职能部门不能就本行政区域内的公路工作制定相关行政规范性文件；第二，县级人民政府交通运输主管部门不能就高速公路的监督管理制定行政规范性文件。
单行法或上级行政规范性文件没有授权或禁止规定的事项，行政机关即使具有事务管辖权，也不得制定行政规范性文件。如《立法法》禁止对专属立法权的事项制定行政规范性文件，《行政处罚法》第十六条、《行政许可法》第十七条和《行政强制法》第十条第四款均明文禁止行政规范性文件设定行政处罚、行政许可和行政强制。
由此，律师判断行政规范性文件是否属于第一种超越职权或违反上位法的情形，关键需分析上位法规定的行政规范性文件制定主体的权限范围。
关于第二类情形，即行政规范性文件中的部分条款系制定主体超越其职权范围或违反上位法的规定而制定。例如，《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》规定：“未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。”因此，行政规范性文件若违反该通知的内容，对企业的财政优惠政策作出规定，便属于超越职权范围。
实践中，律师在审查行政规范性文件是否超越职权或违反上位法的过程中，常会先将该行政规范性文件所涉垂直事务管理领域内的上位法与该行政规范性文件进行比对。
诚然，与垂直事务管理领域内的上位法进行比对是合法性审查的关键步骤，但这类审查还往往不足以对行政规范性文件的合法性进行认定。比较容易忽视和遗漏的是将行政规范性文件同一些综合性的上位法尤其是其他领域的上位法进行比对的工作。须知，行政规范性文件中的任何一个条文违反了上位法的任一规定，都将导致行政规范性文件的合法性被否定的法律后果。因此，律师对行政规范性文件具体条文的合法性审查应当精准、全面。要做到这一点，律师需要不断地积累实践经验，不断地夯实专业功底，以提高律师的审查敏感性，如此方能准确地作出判断。
（二）审查是否违反法定制定程序
正当程序是行政法的基本原则，程序正义是实体正义的保证，行政规范性文件的制定亦要遵循。在制定行政规范性文件的过程中，行政机关应严守法定程序。目前，行政机关在制定行政规范性文件的过程中基本上能够遵循法定程序，但尚存在薄弱环节，笔者在此提出两个常见的问题。
第一，起草单位在报送行政规范性文件合法性审查时，可能会出现制定依据不全面、不完整的情况。起草单位应当将起草规范性文件的制定依据完整地提供给合法性审核单位，更值得鼓励的做法是将制定依据逐条标注在起草的条文下方，便于后续的审查者（尤其是律师）能更有针对性地进行逐条审查。
第二，存在合法性审查重形式、轻实质的现象。尊重程序绝不等于只看形式，切忌将行政规范性文件的审查视作“走过场”。《意见》规定：“除为了预防、应对和处置突发事件，或者执行上级机关的紧急命令和决定需要立即制定实施规范性文件等外，合法性审核时间一般不少于5个工作日，最长不超过15个工作日。”当前，行政机关一般能做到对拟制定的行政规范性文件启动合法性审查程序，但容易忽视审查质效。《意见》对合法性审查专门作出时间规定，正是考虑到该过程所需花费的合理时间，若时间过短，审查的效果可想而知。
（三）审查是否符合最新的政策导向
除了上述通行的审查要点，律师对行政规范性文件的合法性审查还应紧跟时代背景，关注政策导向，把握审核要点。
以公平竞争审查事项为例。近几年，国家相继出台《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》《公平竞争审查制度实施细则》《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》。律师需对规范性文件中可能存在的涉及市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准的内容进行着重审查，切勿遗漏。
律师参与行政规范性文件合法性审查的三点经验
（一）对行政规范性文件的合法性审查不应局限于“不违法”
符合上文所述合法性审查重点要素的行政规范性文件虽已不会被认定为“违法”，但“不违法”不等同于“合法”。行政机关制定行政规范性文件作为一种行政行为，其应恪守依法行政的原则。
行政规范性文件合法性审查的本质是对行政机关是否依法行政作出全面、准确的判断，《全面推进依法行政实施纲要》将合理行政作为依法行政的基本要求之一。所以，律师参与审查行政规范性文件的合理性、科学性是合法性审查的必要环节。
（二）注重对行政规范性文件制定的必要性和实用性审查，提升其制定合理性
行政规范性文件的制定必须遵循合理性原则，正如《通知》所指出的：“严控发文数量。凡法律、法规、规章和上级文件已经作出明确规定的，现行文件已有部署且仍然适用的，不得重复发文；对内容相近、能归并的尽量归并，可发可不发、没有实质性内容的一律不发，严禁照抄照搬照转上级文件、以文件‘落实’文件。确需制定行政规范性文件的，要讲求实效，注重针对性和可操作性……”《办法》也作出了类似要求。
目前，某些行政机关仍然存在“为了制定文件而制定文件”的现象。对比各地制定的行政规范性文件和相关上位法后不难发现，一方面，不少行政规范性文件和上位法的重复率不低，一些条文甚至是照搬照抄；另一方面，真正需要明确、细化之处却一笔带过，未能发挥行政规范性文件的应尽之效。
因此，如果上位法已有明确规定且可以直接适用的，则不必再以行政规范性文件的形式加以重复。针对上位法中有待进一步细化完善之处，才有制定行政规范性文件之必要。控制数量、提高质量，是保证行政规范性文件制定合理性的关键方法，也是律师在审查过程中衡量其合理性的重要标准。
行政机关在制定行政规范性文件前可参照立法过程中的立法前评估方式，委托律师对行政规范性文件所涉内容进行论证，对其制定的必要性和实施后可能带来的影响，通过定性、定量等研究方法进行事先评估，以提高制定的合理性。
（三）注重对行政规范性文件实施效果的科学性审查，不断提升行政规范性文件的质效
即使行政规范性文件在制定之时合法合理，也难以保证其在颁布实施后就一定能产生良好的社会效果。同时，静态的规范产生不足与滞后的问题既常见，也不可避免。
为此，律师深层次的合法性审查工作不能仅停留在针对行政规范性文件的静态审查，还需通过科学的评估方式把握其运行的动态效果，以便及时发现问题并予以纠偏，此即动态的合法性审查。
理论界和实务界对立法后评估已有不少有益实践，但对行政规范性文件制定后的评估尚处于探索阶段。律师应积极参与这一业务，致力于通过制定后的评估提高行政规范性文件的科学性。
【作者：史庭来 赵青航 浙江金道律师事务所】